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Dissolução irregular de empresa: A recente decisão da 1ª Turma do STJ acende uma luz no final do túnel.  

Para a abordagem do tema impõe-se conceituar o que seja a dissolução irregular de empresa. No entendimento do STJ é o fato de a pessoa jurídica não mais se encontrar no local do estabelecimento cadastrado na repartição fiscal, sem prévia comunicação ao órgão fiscal competente (Súmula nº 435).

Essa situação decorre naturalmente com o advento de uma conjuntura que inviabiliza o prosseguimento da atividade comercial pelo empresário que se torna insolvente para pagar fornecedores, salários, tributos, alugueres, juros bancários etc.   Não consegue promover a dissolução regular, mediante arquivamento do respectivo distrato do contrato social no registro do comércio, porque essa providência depende da apresentação de certidão negativa. Na prática, essa dissolução dita irregular ocorre mediante o fechamento físico da porta do estabelecimento comercial.

Sempre que constatado esse fato, a execução é redirecionada ao sócio gerente para responsabilizá-lo por todo o crédito tributário em aberto, com suposto fundamento no art. 135 do CTN que exige a relação de causa e efeito entre a conduta do sócio e o surgimento da obrigação tributária como nele elencado, ou seja; (a) agir contra a lei; b) agir contra contrato social ou estatuto. Costumamos citar caso de contrabando ou descaminho (conduta ilegal), e o caso em que o sócio resolve comercializar gados, por exemplo, quando a objeto social da empresa é a compra e venda de calçados (contrariedade ao contrato social).

Contudo, a chamada dissolução irregular não constitui fato gerador do tributo, podendo configurar mero descumprimento de obrigação tributária acessória, punível com a multa pecuniária. A dissolução não é a causa do surgimento do crédito tributário, mas resultado dele.

Por isso, afirmamos que a jurisprudência do STJ acrescentou o inciso IV ao elenco do art. 135 do CTN. Não procede, data vênia, a lição do mestre Hugo de Brito Machado para quem o STJ está suprindo a insuficiência da lei para responsabilizar o sócio, não apenas pelos tributos gerados por atos ilegais e abusivos, mas também, pelos créditos tributários preexistentes [1]. Não há insuficiência legislativa. O legislador não quis instituir a responsabilidade objetiva condenada pelo STF (RE nº 562.276, DJ de 12-11-2010). Igualmente, no art. 134 o legislador tributário instituiu a chamada responsabilidade solidária subsidiária do contribuinte, diferindo da responsabilidade solidária regulada pelo Código Civil. E fê-lo com fundamento no art. 109 do CTN.

O redirecionamento da execução fiscal sem prévia comprovação do nexo causal entre a conduta do sócio e o surgimento do crédito tributário cria a figura de responsabilidade objetiva, bem como contraria o princípio de que a Administração vincula-se a seus próprios atos. Não pode o Estado descumprir a lei que editou, quebrando o princípio da garantia da confiança que repousa na boa-fé objetiva do Estado.

Realmente, além dos expressos dispositivos dos arts. 134 e 135 do CTN que exigem culpa subjetiva do sujeito passivo da obrigação tributária,  dispõe o art. 2º da Portaria nº 180/00 da PGFN que só é admissível a inclusão do responsável solidário na CDA mediante a declaração fundamentada da autoridade competente da SRF ou da PGFN quanto à existência de seguintes situações: (a) infração à lei; (b) infração do contrato social ou do estatuto; e (c) dissolução irregular de pessoa jurídica. Por óbvio, o sócios incluídos na CDA devem ser notificados para exercerem o contraditório e ampla defesa (Acórdão nº 2301-004.377 do CARF).

no tocante à dissolução irregular remetemos o leitor ao início deste texto. Ela independe da vontade do sócio. Por isso, merece reformulação o teor da Súmula n٥ 435 do STJ.

O curioso é que o STJ em relação às demais obrigações pecuniárias que não sejam de natureza tributária sempre elegeu como regra geral a separação entre os direitos e obrigações da pessoa jurídica e os  da pessoa do sócio, como decorrência da personalização, conforme demonstração que fizemos com farta ilustração jurisprudencial propondo sua transposição para o âmbito do direito tributário [2].

Recente posicionamento da Primeira Turma do STJ caminha exatamente nesse sentido. Decidiu-se que é preciso permitir a defesa do sócio quando a Fazenda promover a execução contra o sócio ou contra a empresa do mesmo grupo econômico, instaurando-se o IDPJ na forma prevista no art. 133 do CPC/15 para verificação de eventual abuso de personalidade, caracterizado por desvio de finalidade ou confusão patrimonial, como definido no art. 50 do Código Civil. Com esse entendimento cassou o Acórdão proferido pela TRF4 que havia feito o redirecionamento da execução contra empresa do mesmo grupo econômico sem a instauração do IDPJ.

Ao analisarmos a solidariedade prevista no art. 124 do CTN deixamos bem clara a distinção entre o interesse comum na situação jurídica que constitua fato gerador da obrigação tributária (coproprietário de imóvel urbano em relação ao IPTU) com o interesse comum na exploração de determinada atividade econômica que existe entre empresas do mesmo grupo econômico, mas desenvolvida por meio de empregados próprios e de direções autônomas. Citando jurisprudência a respeito demonstramos que é preciso que as empresas coligadas pratiquem conjuntamente a atividade configuradora do fato gerador da obrigação tributária [3].

A determinação de instauração do IDPJ ocorreu no bojo da execução fiscal em que não estava caracterizada a responsabilidade do sócio ao teor dos arts. 134 e 135 do CTN (Resp nº 1.775.269, Rel. Min. De Faria).

Essa decisão inédita do STJ representa o início de harmonização da jurisprudência formada no âmbito do direito civil acerca do abuso de personalidade de que cuida o art. 50 do Código Civil com a jurisprudência formada em torno desse mesmo assunto na esfera do direito tributário.

A regra geral é a da independência da personalidade jurídica do sócio em relação à da sociedade que a compõe. Da mesma forma, a regra geral é a da responsabilidade por culpa subjetiva, sendo uma exceção da responsabilidade objetiva que no direito tributário deixa de existir, apesar da sua existência no direito civil em algumas hipóteses expressas (arts. 399, parágrafo único do 927, 931, 933 do CC etc.). Também, a Lei anti corruptiva, Lei nº 12.846, de 1-8-2013 estabeleceu em seu art. 2º que “as pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos previstos nesta lei praticados em seu interesse ou benefícios, exclusivo ou não”. Não se vislumbra, contudo,  responsabilidade objetiva no Código Tributário Nacional.

O art. 124, inciso II do CTN que proclama a responsabilidade solidária das “pessoas expressamente designadas por lei” há de observar, necessariamente o disposto no art. 128 do mesmo Código, de sorte a limitar essa responsabilização pelo crédito tributário à “terceira pessoa vinculada ao fato gerador da obrigação”. Por isso, o art. 13 da Lei nº 8.620/93 que, com suposto fundamento no inciso II, do art. 124 do CTN, estabeleceu imotivadamente a responsabilidade solidária dos sócios em relação ao crédito tributário das empresas foi declarado inconstitucional pelo STF (RE nº 562276/PR, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 12-11-2010). No mesmo sentido o Resp nº 811692, Rel. Min. José Delgado, DJ  de 2-5-2006 e o Resp nº  724077, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 11-4-2006.

Os arts. 134 e 135 do CTN, frequentemente invocados pelo fisco para a responsabilização dos sócios pelos créditos tributários da sociedade, exigem a comprovação de culpa subjetiva, o que se depreende pela simples leitura de seus textos que dispensam maiores comentários.

Concluindo, a recente decisão do STJ abre uma luz no final do túnel,  contribuindo para o fortalecimento das empresas e consequente crescimento das atividades econômicas para sairmos da crise que tem gerado tanto desemprego.

[1] Curso de direito tributário, 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 587-588.

[2] Cf. nosso Direito tributário e financeiro, 28. ed. São Paulo: Atlas, 2019, p. 638.

[3] Cf. ob cit. , p. 623-624.